黑社會(huì)性質(zhì)犯罪司法疑難問(wèn)題研究
2014-02-05 11:59:56 來(lái)源：法律教育網(wǎng) 作者：趙秉志一、前言
黑社會(huì)組織犯罪是一種嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪，世界絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都注意運(yùn)用刑罰手段去抗制這類犯罪。意大利的“黑手黨”就是世界有名的黑社會(huì)組織，《意大利典》在1982年修訂時(shí)就在第416條之2條專門規(guī)定了“黑手黨型集團(tuán)”罪。 新中國(guó)成立后，黑社會(huì)組織曾一度在我國(guó)大陸地區(qū)絕跡；但20世紀(jì)80年代以來(lái)，黑社會(huì)性質(zhì)組織又悄然出現(xiàn)，而且呈現(xiàn)出日益蔓延的趨勢(shì)。對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的防范和懲治是“嚴(yán)打”斗爭(zhēng)的重要組成部分，已經(jīng)成為當(dāng)今我國(guó)刑事政策的重要內(nèi)容之一。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的防治無(wú)疑是一項(xiàng)涉及諸多方面的綜合系統(tǒng)工程。對(duì)其中有關(guān)的刑事實(shí)體法問(wèn)題進(jìn)行探討，是刑法學(xué)界和刑事法實(shí)務(wù)部門義不容辭的責(zé)任。在黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的司法認(rèn)定中存在不少疑難問(wèn)題，對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行研討有助于準(zhǔn)確理解和適用法律、做到不枉不縱，從而在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)社會(huì)和保障人權(quán)機(jī)能的統(tǒng)一。本文就對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的刑法立范尤其是司法認(rèn)定中的疑難問(wèn)題予以簡(jiǎn)要的研討。
二、有關(guān)刑法立法及刑法解釋的沿革
1983年中央為開(kāi)展“嚴(yán)打”進(jìn)行動(dòng)員而下發(fā)的[1983]31號(hào)文件中正式使用了“黑社會(huì)分子”一詞。但立法中直到1997年刑法典才專門規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，此前的司法實(shí)踐中對(duì)這類犯罪大多以流氓罪等其他犯罪論處。迄今為止，我國(guó)關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的規(guī)范性法律文件有三個(gè)，了解考察這三個(gè)法律文件的歷史沿革發(fā)展，對(duì)于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定這類犯罪具有重要的意義。
（一）1997年刑法典
1997年刑法典在第294條規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，具體包括三個(gè)罪名：組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪；入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪；包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。其中第294條對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征作了一個(gè)簡(jiǎn)要描述，即“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)組織?！?/p>
（二）最高人院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》
為依法懲治黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，根據(jù)刑法典的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院于2000年12月5日發(fā)布了《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)刑法典第294條在司法認(rèn)定中的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了解釋。這一司法解釋最受關(guān)注的，是其第1條規(guī)定了認(rèn)定“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的特征。根據(jù)該條的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)的組織一般應(yīng)具備以下四個(gè)特征：
1．組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律。這可以稱為組織結(jié)構(gòu)特征。
2．通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。這可以稱為經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。
3．通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)，或者為其提供非法保護(hù)。這就是所謂的“保護(hù)傘”特征。
4．在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。這可以稱為行為方式特征。
（三）全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》
在前一司法解釋實(shí)施后的一年中，最高人民檢察院在匯集地方檢察機(jī)關(guān)的一些反映的情況下，經(jīng)研究認(rèn)為最高人民法院的前述司法解釋將“保護(hù)傘”特征規(guī)定為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的必備特征，超出了刑法典第294條規(guī)定的立法原意；主張只要采取非法手段斂財(cái)，或以其他手段獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，即使目前經(jīng)濟(jì)實(shí)力規(guī)模不大，也應(yīng)認(rèn)定具備經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。 因此，最高人民檢察院呈請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)刑法典第294條中的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的含義作出立法解釋。2002年4月28日第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第27次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》，對(duì)刑法典第294條第1款中的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的含義作出了立法解釋，保留了經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征，但在“保護(hù)傘”特征這一關(guān)鍵問(wèn)題上基本采納了最高人民檢察院的主張，立法解釋規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)組織“的第四項(xiàng)特征是：“通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”，從這一規(guī)定可見(jiàn)，“利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容”成為了一個(gè)與“通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”之間選擇其一的要件。這一立法解釋與前一司法解釋存在一些差異，其中最主要的區(qū)別就在于：司法解釋認(rèn)為“保護(hù)傘”特征是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征；而立法解釋僅將“保護(hù)傘”特征作為一個(gè)可選擇的、不是必須具備的特征。
三、關(guān)于“保護(hù)傘”特征問(wèn)題
最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，“黑社會(huì)性質(zhì)的組織，一般應(yīng)具備以下特征：……”。根據(jù)這一規(guī)定，結(jié)合“一般”的通常含義，可以得出一個(gè)結(jié)論：黑社會(huì)性質(zhì)的組織，在絕大多數(shù)情況下要同時(shí)具備該解釋規(guī)定的四個(gè)方面的特征，但不排除在個(gè)別情況下也可以不具備其中的某一方面特征。正是由于《解釋》中出現(xiàn)的這個(gè)“一般”引起了法院與檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)，甚至一些地方法院之間在此問(wèn)題認(rèn)識(shí)上的分歧。檢察機(jī)關(guān)在司法解釋施行過(guò)程中，就根據(jù)這個(gè)“一般”否定“保護(hù)傘”特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征。針對(duì)這種質(zhì)疑，最高人民法院的有關(guān)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人在此后的一些場(chǎng)合明確表態(tài)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織必須同時(shí)具備司法解釋規(guī)定的四個(gè)特征， 但最高人民法院司法解釋使用“一般應(yīng)具備”一詞的不確切性是不容否認(rèn)的。下面談?wù)劰P者的見(jiàn)解：
（一）“保護(hù)傘”應(yīng)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征
筆者贊同最高人民法院司法解釋的立場(chǎng)，認(rèn)為保護(hù)傘特征應(yīng)是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征。主要理由如下：
1．保護(hù)傘特征是區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和刑法規(guī)定的其他共同犯罪、集團(tuán)犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。黑社會(huì)組織除了具有一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪的組織特征以外，還有其自身的特點(diǎn)，這主要就是保護(hù)傘特征和經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征，否則黑社會(huì)性質(zhì)組織就很難與一般的共同犯罪和集團(tuán)犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。
2．將保護(hù)傘特征規(guī)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征并不違背罪刑法定原則。不能把立法對(duì)罪狀的描述簡(jiǎn)單地等同于犯罪構(gòu)成要件。我們知道，罪狀有敘明罪狀、空白罪狀和簡(jiǎn)單罪狀之分。對(duì)不少犯罪來(lái)說(shuō)，具體的構(gòu)成要件內(nèi)容往往需要在罪狀的基礎(chǔ)上作進(jìn)一步的具體闡明和引申。例如刑法典第266條并沒(méi)有將“以非法占有為目的”規(guī)定為詐騙罪的構(gòu)成要件，但刑法理論和司法實(shí)踐中都將其作為詐騙罪的構(gòu)成要件，因?yàn)椤耙苑欠ㄕ加袨槟康摹笔强梢詮摹霸p騙”一詞中引申出來(lái)的應(yīng)有之意。刑法典第294條是這么規(guī)定的：“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的黑社會(huì)性質(zhì)組織”。其中作為定語(yǔ)的前段“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”只是對(duì)所修飾的主語(yǔ)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”特征的部分描述，但前段的這種描述并不全面，在司法認(rèn)定中還應(yīng)當(dāng)基于作為主語(yǔ)的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”本身對(duì)其特征作進(jìn)一步的揭示。司法解釋所說(shuō)的保護(hù)傘特征不是從定語(yǔ)中引申出來(lái)的，而是基于常識(shí)從主語(yǔ)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”一詞中引申出來(lái)的。從立法解釋的規(guī)定來(lái)看，其對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)組織”特征的解釋也超出了刑法典第294條前段對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的部分描述?；咎卣魇且粋€(gè)事物之所以為其自身而區(qū)別于其他事物的本質(zhì)之所在，因而黑社會(huì)性質(zhì)組織和黑社會(huì)組織在基本特征上并無(wú)質(zhì)的區(qū)別，只在特征的典型性方面存在量的差異。保護(hù)傘特征是黑社會(huì)組織的基本特征，也是黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征。黑社會(huì)不同于主流、合法的社會(huì)。因?yàn)樗昂凇?，即它是非法的、秘密的社?huì)，是同主流社會(huì)相對(duì)抗的地下社會(huì)。黑社會(huì)為了維持其生存，總要通過(guò)各種手段，主要是用賄賂、腐蝕方法，收買、拉擾政府官員，尋求政治庇護(hù)。否則，黑社會(huì)難以存在和發(fā)展。從舊中國(guó)的青、紅幫，到意大利的黑手黨，凡是稱得上黑社會(huì)的，概無(wú)例外。因而保護(hù)傘特征是從“黑社會(huì)性質(zhì)組織”這一概念本身的合理引申。
3．這也是防止打擊面過(guò)寬的需要。規(guī)定“保護(hù)傘”特征有利于限制對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的打擊面。從我國(guó)目前的情況來(lái)看，有組織地實(shí)施犯罪，公然對(duì)抗社會(huì)的黑社會(huì)性質(zhì)組織只可能是少數(shù)，如果對(duì)此不加嚴(yán)格限制，就會(huì)給外界造成一種錯(cuò)誤的印象，好像中國(guó)的黑社會(huì)性質(zhì)組織滿天飛，那外商還敢來(lái)投資嗎？也就是說(shuō)，打擊面過(guò)寬也不利于改革開(kāi)放的順利進(jìn)行。自2001年開(kāi)展“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)以來(lái)，全國(guó)各地摧毀了一大批具有相當(dāng)社會(huì)危害性的黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪，有力地震懾了犯罪分子，取得了“嚴(yán)打”專項(xiàng)斗爭(zhēng)的初步成效，其成績(jī)不容置疑。但是也應(yīng)當(dāng)看到，在“掃黑除惡”斗爭(zhēng)中，一些地方存在著任意降低“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而混淆黑社會(huì)性質(zhì)組織與有組織犯罪、普通集團(tuán)犯罪甚至與一般共同犯罪的界限，以致出現(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織“越掃越多”的怪現(xiàn)象，有的地方還出現(xiàn)了縣縣抓“黑社會(huì)”，甚至鄉(xiāng)鄉(xiāng)抓“黑社會(huì)”的盲目擴(kuò)大化的“掃黑運(yùn)動(dòng)”，大有黑社會(huì)性質(zhì)的組織“遍地開(kāi)花”之勢(shì)?？陀^地講，黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪肯定還沒(méi)有發(fā)展到縣縣有“黑社會(huì)”、鄉(xiāng)鄉(xiāng)有“黑社會(huì)”、黑社會(huì)性質(zhì)的組織“遍地開(kāi)花”的嚴(yán)重程度。我們認(rèn)為，這種打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織的擴(kuò)大化做法是有失法治與政治嚴(yán)肅性，它不符合我國(guó)當(dāng)前客觀的犯罪形勢(shì)，也有損我國(guó)的國(guó)際形象。這種掃黑運(yùn)動(dòng)擴(kuò)大化的傾向有流氓罪借尸還魂的危險(xiǎn)。即刑法典第294條第1款規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪有可能成為一個(gè)新的口袋罪，對(duì)一些已經(jīng)無(wú)法按照流氓罪論處的案件，司法工作人員把目光投向了刑法典第294條。
4．如此要求也有利于黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的防治。從對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的有效懲治與防范角度看，在司法實(shí)務(wù)中，要求黑社會(huì)性質(zhì)組織的構(gòu)成必須具有“保護(hù)傘”特征，有利于公安司法機(jī)關(guān)及其辦案人員深挖黑社會(huì)性質(zhì)組織背后的“保護(hù)傘”，這對(duì)于真正、徹底地打擊、消滅黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪具有根本性的意義。相反，如果不要求具備此特征，則隱藏在黑社會(huì)性質(zhì)組織背后的“保護(hù)傘”可能并不會(huì)因?yàn)楹谏鐣?huì)性質(zhì)組織的瓦解而消除，黑社會(huì)性質(zhì)的組織仍存在“東山再起”的隱患。
5．堅(jiān)持保護(hù)傘特征也不存在打擊不力的問(wèn)題。作出這樣的限制，打擊重點(diǎn)明確，有利于集中打擊這類犯罪活動(dòng)；同時(shí)對(duì)其他不具有保護(hù)傘特征的共同犯罪和集團(tuán)犯罪仍然可以按照刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定依法予以懲處，對(duì)該判處死刑的仍然可以依法判處死刑。
（二）“保護(hù)傘”特征應(yīng)當(dāng)予以進(jìn)一步嚴(yán)格化
最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條第3項(xiàng)規(guī)定：“通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)，或者為其提供非法保護(hù)”。刑法理論上通常將這一規(guī)定概括為黑社會(huì)性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”特征。我們認(rèn)為，用“保護(hù)傘”概括這一特征其實(shí)并不十分準(zhǔn)確。只有國(guó)家人員利用職權(quán)和地位為該組織提供非法保護(hù)時(shí)，才屬于具備“保護(hù)傘”特征；如果國(guó)家工作人員只是一般的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的活動(dòng)，因?yàn)槁毼惶突蛘呶蠢寐殭?quán)非法保護(hù)該組織的，不應(yīng)認(rèn)定為具備“保護(hù)傘”特征?？傊?，不能簡(jiǎn)單地以是否有國(guó)家工作人員參加來(lái)作為認(rèn)定是否具有保護(hù)傘特征的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)看是否有國(guó)家工作人員利用職權(quán)和地位為其提供非法保護(hù)，只要有國(guó)家工作人員提供非法保護(hù)的，即使其并沒(méi)有參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的活動(dòng)，也可以認(rèn)定。
關(guān)于這兩個(gè)刑法解釋的評(píng)價(jià)，也是觀點(diǎn)不一，有的贊成司法解釋，有的贊同立法解釋。我們認(rèn)為：從實(shí)然的合法性層面而言，根據(jù)立法解釋的效力高于司法解釋的原則，在立法解釋生效后，原司法解釋的有關(guān)規(guī)定自然就失去了效力；但從應(yīng)然的合理性層面而言，盡管司法解釋也存在一些不足，但總體上還是比較合理的，即我們還是傾向于司法解釋在這一問(wèn)題上所持的基本立場(chǎng)。當(dāng)然，司法解釋也不盡妥當(dāng)也應(yīng)予以完善。盡管立法解釋作出了規(guī)定，但理論的探討不應(yīng)因此而終結(jié)，這有利于法治的繼續(xù)完善。
四、立法解釋的理解和適用
關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的前述立法解釋盡管存在一些值得探討的地方，但作出進(jìn)一步的完善之前在司法實(shí)踐中仍應(yīng)貫徹執(zhí)行。準(zhǔn)確地理解立法解釋的規(guī)定，是正確處理此類案件的前提。
（一）組織結(jié)構(gòu)特征
立法解釋中黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)特征，是形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定。這和司法解釋的規(guī)定基本上是一致的，立法解釋只是取消了“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”這一規(guī)定。這是考慮到黑社會(huì)性質(zhì)組織畢竟只是黑社會(huì)組織的初級(jí)形態(tài)，將“有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”規(guī)定為要件失之過(guò)窄，不利于打擊這類犯罪，因而立法解釋取消了司法解釋的這一規(guī)定。
所謂“較穩(wěn)定的犯罪組織”，是指在組織形態(tài)上，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)較為嚴(yán)密，具有穩(wěn)定性，而不是為了實(shí)現(xiàn)某一犯罪臨時(shí)糾集的組織或團(tuán)伙。
對(duì)于“人數(shù)較多”應(yīng)當(dāng)如何理解？我們知道，共同犯罪的主體是2人以上，如果要成為一個(gè)犯罪集團(tuán)，就必須是3人以上。那么黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)應(yīng)當(dāng)是多少人以上？立法解釋把這一問(wèn)題模糊化了，規(guī)定了“人數(shù)較多”，實(shí)際上是回避了這一問(wèn)題，留給司法實(shí)踐去把握。我認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)的組織除了在其他方面不同于普通犯罪集團(tuán)外，在組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密程度上也應(yīng)有所區(qū)別。為了與普通犯罪集團(tuán)相區(qū)別，考慮到黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)具備組織、領(lǐng)導(dǎo)分工較為明確和勢(shì)力較為龐大的特點(diǎn)，尤其是考慮到黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求具備的其他三個(gè)方面特征在犯罪人數(shù)方面的要求和保證，以保證該組織對(duì)社會(huì)進(jìn)行法控制的可能性，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)原則上應(yīng)比普通犯罪集團(tuán)的最低人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，而不應(yīng)與普通犯罪集團(tuán)的最低人數(shù)要求(3人)完全一致。我主張可將最低人數(shù)具體化為10人或接近10人。
“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”就是組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行犯罪活動(dòng)的人，如負(fù)責(zé)組建黑社會(huì)性質(zhì)組織、網(wǎng)羅黑社會(huì)性質(zhì)組織成員、制定犯罪活動(dòng)計(jì)劃、召集犯罪會(huì)議、布置犯罪任務(wù)、指揮黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行具體的犯罪活動(dòng)等。這就是說(shuō)，在黑社會(huì)性質(zhì)組織內(nèi)部存在明確的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，有類似黑社會(huì)組織的“老大”等組織、指揮、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子和其他主犯。
“骨干分子”是指雖然在黑社會(huì)性質(zhì)組織中不起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，但是積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，是黑社會(huì)性質(zhì)組織的得力成員。雖然一般成員可能隨時(shí)有變化，但作為組織核心的骨干成員應(yīng)是基本不變的。
（二）經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征
黑社會(huì)性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征，即有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動(dòng)。政治、經(jīng)濟(jì)是組成社會(huì)的基本要素。黑“社會(huì)”性質(zhì)組織也具有社會(huì)性，也必須具有一定的政治、經(jīng)濟(jì)特征，其經(jīng)濟(jì)特征就是具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，經(jīng)濟(jì)實(shí)力是黑社會(huì)性質(zhì)組織賴以存在和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。這是黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般的共同犯罪區(qū)別的地方。對(duì)一般的共同犯罪和集團(tuán)犯罪而言，不要求它有什么經(jīng)濟(jì)實(shí)力。具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是維系該組織的存在、支持其進(jìn)行犯罪活動(dòng)的重要手段。對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力的獲得途徑，有非法的，但不限于此，也可以是合法的。即可能有時(shí)是通過(guò)合法手段斂財(cái)，如經(jīng)營(yíng)娛樂(lè)場(chǎng)所；有時(shí)通過(guò)違法犯罪手段直接攫取一些經(jīng)濟(jì)利益，如收取各種名義的保護(hù)費(fèi)。關(guān)于“具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”的具體認(rèn)定，到底有多少錢、有多少財(cái)產(chǎn)才算有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，恐怕也很難給一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，這可以在司法實(shí)踐中具體掌握，但這種經(jīng)濟(jì)實(shí)力至少應(yīng)當(dāng)達(dá)到足以支持該組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的程度。
（三）行為方式特征
黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為方式特征是，以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾。黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為、活動(dòng)方式，通常都是用暴力的手段、威脅的手段，等等。而且多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓殘害群眾。這與刑法典第294條第1款的有關(guān)規(guī)定也是基本相符的。行為方式特征突出地體現(xiàn)了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪嚴(yán)重地破壞社會(huì)治安秩序的社會(huì)危害性。
（四）影響程度特征
黑社會(huì)性質(zhì)組織的影響程度特征，是通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。這是講黑社會(huì)性質(zhì)組織必須“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”。對(duì)一定區(qū)域和一定行業(yè)形成非法控制或者重大影響，是從危害程度上對(duì)認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的要求。如果尚未形成非法控制或者沒(méi)有造成重大影響的，不宜認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。立法解釋草稿中曾使用“非法控制和影響”，而非“重大影響”。為此，筆者在參與立法解釋起草研討過(guò)程中也曾建議將立法解釋草稿中的“影響”改為“重大影響”，一方面“控制”與“影響”在程度上無(wú)法相提并論；另一方面，“影響”有大小之分，如果只是有較小或很微弱的影響，則不宜認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)的組織。國(guó)家立法機(jī)關(guān)最終采納了這一合理化建議。
至于形成非法控制或者重大影響的途徑，可以有兩種：一是通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)形成，即該組織通過(guò)自己實(shí)施暴力、威脅等違法犯罪活動(dòng)形成的局面。對(duì)于這一特征中的“實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”的含義在刑法理論上也存在一些爭(zhēng)議。有的論者認(rèn)為，立法者出于將黑社會(huì)性質(zhì)組織扼殺在萌芽狀態(tài)的考慮，降低了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要求，即不要求實(shí)施的都是犯罪行為，還包括一般的“違法”行為。 也有的論者認(rèn)為，如果該組織只實(shí)施了一般違法行為，沒(méi)有實(shí)施任何可以構(gòu)成犯罪的行為，則該組織就不能構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織。因?yàn)椤皩?shí)施違法犯罪活動(dòng)”的關(guān)鍵詞語(yǔ)是進(jìn)行犯罪活動(dòng)。我認(rèn)為，盡管司法實(shí)踐中黑社會(huì)性質(zhì)組織在實(shí)施具體不法行為過(guò)程中完全不構(gòu)成犯罪的很少，但也不能排除在只存在實(shí)施一般違法行為而尚達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的可能。因?yàn)榻M織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織本身就是一種犯罪行為，只要形成了非法控制和重大影響，不論形成的途徑是通過(guò)實(shí)施一般違法行為還是犯罪行為實(shí)現(xiàn)的，都可以認(rèn)定符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的第四個(gè)特征。但形成非法控制和影響的手段行為的性質(zhì)是確定是否需要數(shù)罪并罰的根據(jù)，只是一般違法行為的，以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪一罪論處即可，屬于犯罪行為的，需要數(shù)罪并罰。二是利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容形成，這是形成非法控制和重大影響的第二個(gè)途徑，這就是保護(hù)傘問(wèn)題。就國(guó)家工作人員的包庇和縱容來(lái)說(shuō)，一般來(lái)說(shuō)，包庇表現(xiàn)為作為，這比較好認(rèn)定，而縱容往往表現(xiàn)為不作為，就比較難以認(rèn)定了。“縱容”與“軟弱、渙散、不敢管”的界限怎么區(qū)分，比如國(guó)家工作人員看見(jiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織成員在那里為非作惡、殘害群眾不敢管、害怕，屬不屬于“縱容”？這值得進(jìn)一步研究。“形成非法控制和重大影響”的這兩種形成途徑是可以選擇的，有其一即可。從這一規(guī)定來(lái)看，立法解釋認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織有可能完全靠自己的暴力等手段打出稱霸的局面，保護(hù)傘不是形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的必經(jīng)途徑。這就是立法解釋與司法解釋的最大區(qū)別所在。
五、跨越立法解釋生效時(shí)間前后的案件的處理
2002年4月28日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》施行后，基于立法解釋的效力高于司法解釋的原則，與之相矛盾的最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定自然從2002年4月28日起失效?？缭搅⒎ń忉屔r(shí)間前后的案件具體包括兩大類：一類是發(fā)生在立法解釋生效前，但立法解釋生效后尚未處理完畢；另一類是犯罪行為開(kāi)始于立法解釋生效之前但繼續(xù)或者連續(xù)至立法解釋生效后才結(jié)束。
（一）發(fā)生在立法解釋生效前，但立法解釋生效后尚未處理完畢的案件
如果涉黑案件發(fā)生于2002年4月28日之前，而審理過(guò)程發(fā)生于2002年4月28日之后，對(duì)這類案件應(yīng)當(dāng)適用司法解釋還是立法解釋?對(duì)此，司法實(shí)務(wù)部門有不少入主張也應(yīng)適用立法解釋。我們認(rèn)為，這種理解是不正確的。這涉及司法解釋與立法解釋的選擇適用問(wèn)題，有必要從理論上加以澄清：無(wú)論上述立法解釋還是司法解釋，都是對(duì)刑法典第294條第1款這一具體法律條文規(guī)定的“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”所作的規(guī)范性解釋，均具有法律效力，而由于它們都具有對(duì)刑法規(guī)范的依附性，不能脫離刑法條文獨(dú)立存在，因而其時(shí)間效力均當(dāng)然適用于刑法的施行期間。這樣，刑法立法解釋與司法解釋在溯及力問(wèn)題上理應(yīng)都服從于刑法溯及力的一般原則。而關(guān)于刑法溯及力的一般原則，我國(guó)刑法典第12條作了專門規(guī)定，即從舊兼從輕原則。這種有利于被告人的關(guān)于溯及力原則的規(guī)定，是我國(guó)罪刑法定原則的具體體現(xiàn)和必然要求。值得說(shuō)明的是，2001年9月18日最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定》第3條關(guān)于新舊司法解釋的時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定，也確立了“從舊兼從輕的原則”。這雖然是僅就司法解釋本身而言的，但無(wú)疑對(duì)于司法解釋與立法解釋的選擇適用具有參考意義。由于上述關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的司法解釋出臺(tái)在前，立法解釋通過(guò)在后。因此，如果案件發(fā)生在2002年4月28日之前，并于此日之前未予審結(jié)的，原則上應(yīng)適用行為時(shí)的解釋，即司法解釋；如果行為之后審理時(shí)具有法律效力的立法解釋更有利于被告人的，則應(yīng)適用立法解釋。而從犯罪構(gòu)成的規(guī)格來(lái)分析，顯然司法解釋更有利于被告人，因而應(yīng)當(dāng)適用司法解釋。
（二）犯罪行為開(kāi)始于立法解釋生效之前但繼續(xù)或者連續(xù)至立法解釋生效后才結(jié)束的案件
對(duì)這類案件可以比照1998年12月2日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及同種數(shù)罪如何適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》的原則處理。該批復(fù)規(guī)定：“對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為，……應(yīng)當(dāng)一概適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。對(duì)于修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，但在提起公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)?！本唧w到此類跨立法解釋生效時(shí)間的案件，對(duì)于開(kāi)始于立法解釋生效以前、繼續(xù)或者連續(xù)到立法解釋生效以后的行為，應(yīng)當(dāng)一概適用立法解釋一并進(jìn)行追訴。
六、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的罪數(shù)問(wèn)題
刑法典第294條在第1款和第2款規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪，第3款規(guī)定，犯前兩款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。對(duì)于第3款的規(guī)定，我國(guó)刑法學(xué)界存在兩種不同的看法：
1．想象競(jìng)合犯說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情況屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯，本應(yīng)根據(jù)“從一重罪處斷”原則處理，而不應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。如有學(xué)者認(rèn)為，刑法典第294條第3款的規(guī)定突破了刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，一方面，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為本身已構(gòu)成犯罪，另一方面，犯罪分子仍要對(duì)其在黑社會(huì)性質(zhì)組織中實(shí)施的具體犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。即刑法對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)：第一次是將其作為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的實(shí)行行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，承擔(dān)該罪實(shí)行犯的刑事責(zé)任；第二次是將其作為具體犯罪的組織行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，承擔(dān)其他成員實(shí)行的具體犯罪中組織犯的刑事責(zé)任，并對(duì)其進(jìn)行數(shù)罪并罰。
2．牽連犯說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法典第294條第3款的規(guī)定屬于牽連犯，刑法明確規(guī)定予以數(shù)罪并罰，而不是按照通常的處理牽連犯的“從一重罪從重處罰”原則處理。如有學(xué)者認(rèn)為，行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為與其加入該組織后所實(shí)施的其他犯罪行為之間通常具有原因和結(jié)果、手段和目的的牽連關(guān)系，符合牽連犯的特征，刑法對(duì)此規(guī)定了數(shù)罪并罰的處罰原則。 。
我們認(rèn)為牽連犯說(shuō)是比較妥當(dāng)?shù)?。從法理上?yán)格地講，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為，并不屬于犯罪的實(shí)行行為，而只是預(yù)備性質(zhì)的行為。但基于這類犯罪的較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑法已將其予以實(shí)行行為化，即將實(shí)行行為的時(shí)間點(diǎn)提前了，只要行為人實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，就構(gòu)成這一犯罪；如果進(jìn)一步具體實(shí)施故意殺人、故意傷害、搶劫、敲詐勒索等犯罪行為的，已經(jīng)不能為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪構(gòu)成所涵括，構(gòu)成了新的犯罪，而故意殺人、故意傷害、搶劫等行為已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為的范疇，想象競(jìng)合犯說(shuō)所主張的只有一個(gè)行為的主張是不科學(xué)的。由于在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的過(guò)程絕大多數(shù)都伴隨有其他的犯罪行為，因而刑法對(duì)這類案件的處理規(guī)定了明確的處理原則，以防止司法實(shí)踐中出現(xiàn)分歧。對(duì)此類案件不按照牽連犯的一般處斷原則即“從一重罪從重處罰”的原則處理，而是規(guī)定予以數(shù)罪并罰，也體現(xiàn)了立法者對(duì)此類嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪予以從重懲處的刑事政策。
七、黑社會(huì)性質(zhì)組織與相關(guān)概念的區(qū)別
（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織與犯罪集團(tuán)的區(qū)別
組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪也是一種共同犯罪，也是一種犯罪集團(tuán)。但卻是一種特殊的犯罪集團(tuán)。黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般的犯罪集團(tuán)的主要區(qū)別在于：
1．組織性程度上存在差異。黑社會(huì)性質(zhì)組織與犯罪集團(tuán)、黑社會(huì)組織的區(qū)別，主要在于組織性的“成熟程度”。有組織犯罪發(fā)源于一般共同犯罪，其中在成長(zhǎng)階段的則是犯罪集團(tuán)，而成熟階段則是黑社會(huì)性質(zhì)組織和黑社會(huì)組織，黑社會(huì)組織較黑社會(huì)性質(zhì)組織的成熟程度更高。 具體而言，從組織性程度來(lái)講，黑社會(huì)性質(zhì)組織是一種介于犯罪集團(tuán)與黑社會(huì)組織之間的共同犯罪形態(tài)。
2．是否必須具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征之不同。這是黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別于一般的犯罪集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)特征。一般的犯罪集團(tuán)的認(rèn)定，無(wú)須要求其具備經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。
3．是否必須具有保護(hù)傘特征之不同。保護(hù)傘特征也可以稱為政治特征。一般而言，受到國(guó)家工作人員的包庇和縱容是黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定要件之一；而一般的犯罪集團(tuán)的認(rèn)定無(wú)需考慮這一要件。
（二）黑社會(huì)性質(zhì)組織與恐怖組織的區(qū)別
組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪是刑法典第120條規(guī)定的一種危害公共安全犯罪。黑社會(huì)性質(zhì)組織與恐怖組織都是特殊的犯罪組織，存在一些共同之處：如組織成員較多；具有一定的組織性；都具有極大的社會(huì)危害性；等等。二者的主要區(qū)別在于：
1．犯罪目的不同。黑社會(huì)性質(zhì)組織最根本的目的是追求非法的經(jīng)濟(jì)利益；而恐怖活動(dòng)組織則是以恐嚇、要挾社會(huì)作為其主要的目的，這一目的是通過(guò)制造不安定因素，進(jìn)行恐怖活動(dòng)，制造社會(huì)恐怖氣氛，從而引起民眾恐慌、社會(huì)騷亂和不穩(wěn)定來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
2．涉及的勢(shì)力范圍不同。為了稱霸一方，黑社會(huì)性質(zhì)組織一般都有較為固定的勢(shì)力范圍，控制一定的區(qū)域或者行業(yè)；而恐怖組織往往具有明顯的國(guó)際化和跨國(guó)性特點(diǎn)，一般沒(méi)有固定的勢(shì)力范圍，其活動(dòng)也不限于特定的區(qū)域或行業(yè)，犯罪的破壞性更強(qiáng)，給社會(huì)帶來(lái)的危害更大。
3．實(shí)現(xiàn)組織之目的的方式不同?？植澜M織之目的的實(shí)現(xiàn)主要依賴其組織自身的力量，是單打獨(dú)斗。而黑社會(huì)性質(zhì)為實(shí)現(xiàn)非法經(jīng)濟(jì)利益，往往通過(guò)組織自身的暴力行動(dòng)，或者通過(guò)與政權(quán)力量相勾結(jié)來(lái)獲取。黑社會(huì)性質(zhì)組織為了逃避打擊，擴(kuò)充實(shí)力，經(jīng)常采用賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員參加其活動(dòng)，為其提供非法保護(hù)，或者由其組織成員直接滲透到國(guó)家機(jī)關(guān)及社會(huì)管理部門，為其組織的存在和發(fā)展提供保護(hù)和支持，以稱霸一方、為非作惡、欺壓和殘害群眾，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的非法控制。
4．侵害對(duì)象不同?？植澜M織實(shí)施恐怖行為主要針對(duì)無(wú)辜的平民目標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)其恐嚇、要挾社會(huì)的目的；而黑社會(huì)性質(zhì)組織侵害的則主要是影響其經(jīng)濟(jì)利益實(shí)現(xiàn)的對(duì)象，有時(shí)也針對(duì)個(gè)別無(wú)辜的群眾，但往往是次要的。
5．社會(huì)危害程度有所差別。恐怖組織實(shí)施恐怖活動(dòng)，嚴(yán)重危害公共安全和擾亂社會(huì)秩序；而黑社會(huì)性質(zhì)的組織危害的則是特定地域范圍內(nèi)的正常的社會(huì)管理秩序，從總體上講，其社會(huì)危害程度要小于前者。
6．組織結(jié)構(gòu)不同?？植澜M織往往采取軍事化的訓(xùn)練方式，擁有一定的武裝力量，為達(dá)到制造恐怖和逃避制裁的目的，形成了嚴(yán)密的防護(hù)體系，實(shí)為一種準(zhǔn)軍事化的組織，不同于企業(yè)化和封建幫會(huì)化的黑社會(huì)性質(zhì)組織。
八、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪司法認(rèn)定中的問(wèn)題
（一）行為方式的認(rèn)定
該罪包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加三種法定的行為方式：
1．組織黑社會(huì)性質(zhì)組織
組織黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃、組建黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，具體表現(xiàn)為創(chuàng)建組織，確定其名稱、宗旨、人員安排、活動(dòng)方式、組織紀(jì)律和行為規(guī)則，發(fā)展組織成員等。組織黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為是整個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的源頭行為，是黑社會(huì)性質(zhì)組織從無(wú)到有，各成員之間形成協(xié)調(diào)一致的犯罪“合力”，是形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的關(guān)鍵行為。在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪行為中，組織行為的社會(huì)危害性最為突出。
2．領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織
領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指在黑社會(huì)性質(zhì)組織中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對(duì)組織的犯罪活動(dòng)進(jìn)行謀劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)的行為，以及協(xié)調(diào)處理組織內(nèi)部重大問(wèn)題等行為。領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪行為中處于中心地位，統(tǒng)攝組織的整體犯罪計(jì)劃和具體犯罪的實(shí)施。
3．參加黑社會(huì)性質(zhì)組織
根據(jù)刑法典第294條的規(guī)定，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為具體包括積極參加和一般參加黑社會(huì)性質(zhì)組織兩種類型，并規(guī)定了不同的法定刑。對(duì)于積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的區(qū)別，我國(guó)刑法學(xué)界提出了不同的主張：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)為參加之后是否繼續(xù)實(shí)施具體的違法犯罪活動(dòng)。如有論者認(rèn)為，積極參加是指不僅加入黑社會(huì)性質(zhì)組織，而且參與該組織的具體違法犯罪活動(dòng)；而參加則只參加了該組織，并未進(jìn)行具體的違法犯罪活動(dòng)。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)為參加時(shí)的主觀上積極程度。如有論者認(rèn)為，積極參加是指明知是黑社會(huì)性質(zhì)組織仍然熱衷于加入的行為，參加是指除積極參加以外的其他參加行為。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是參加組織時(shí)的主觀積極程度和參與具體違法犯罪活動(dòng)的積極程度。如有論者認(rèn)為，積極參加是指明知是黑社會(huì)性質(zhì)組織而以積極的態(tài)度加入該組織，或者在成為該組織成員后積極參與該組織所進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng)的，參加是指除積極參加者以外的該組織的一般成員。
筆者基本贊同第三種觀點(diǎn)，但認(rèn)為還應(yīng)有所修正。在筆者看來(lái)，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從主觀和客觀兩方面來(lái)區(qū)分積極參加與一般參加：第一，主觀方面的標(biāo)準(zhǔn)。即應(yīng)看行為人行為參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的主觀態(tài)度和參加后參與具體違法犯罪活動(dòng)的主觀態(tài)度，積極加入黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者雖然消極加入但事后積極參與具體的違法犯罪活動(dòng)的，都屬于積極參加。第二，客觀方面的標(biāo)準(zhǔn)。即應(yīng)看行為人在參與具體違法犯罪活動(dòng)中所起的作用是否為主要作用，起主要作用的，即使事前參加組織是消極的，也應(yīng)認(rèn)定為積極參加。也就是說(shuō)，一般參加是可以轉(zhuǎn)化為積極參加的。
（二）司法解釋關(guān)于兩種參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為之刑事責(zé)任規(guī)定的評(píng)析
最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第2款關(guān)于兩種參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為刑事責(zé)任的規(guī)定值得關(guān)注：
1．沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為
最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第2款規(guī)定，“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，可以不作為犯罪處理?！惫P者認(rèn)為，《解釋》的這一規(guī)定，對(duì)于分化瓦解黑社會(huì)性質(zhì)組織，貫徹“懲罰與教育相結(jié)合”的精神，具有一定的積極意義。但直接作出這種規(guī)定，似與法律規(guī)定相違背。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，無(wú)論是黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，還是積極參加者，抑或一般的參加者，原則上都要負(fù)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受相應(yīng)的刑罰處罰。其中，其他參加的，應(yīng)依法處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！督忉尅穼?duì)因?yàn)閰⒓诱邲](méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)，就作出“可以不作為犯罪處理”的傾向性處理要求，這顯然是不太妥當(dāng)?shù)摹?/p>
2．受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為
最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第2款還規(guī)定：“受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理?！标P(guān)于受誘騙、蒙蔽而參加犯罪組織，這在1979年刑法中曾有相應(yīng)的規(guī)定，但刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，如果行為人確實(shí)是受蒙蔽而參加犯罪，則因其主觀上缺乏犯罪故意而不應(yīng)追究其刑事責(zé)任；如果在加入犯罪組織的一開(kāi)始是受蒙蔽，但在后來(lái)知道后仍參加的，則行為性質(zhì)發(fā)生了變化，其行為也就不再是受蒙蔽的問(wèn)題。基于此，1997年刑法典取消了關(guān)于受蒙騙而參加犯罪屬于脅從犯的有關(guān)規(guī)定。該司法解釋在此還強(qiáng)調(diào)“受蒙蔽”的問(wèn)題，已不太合乎時(shí)宜。
當(dāng)然，為了能夠體現(xiàn)“區(qū)別對(duì)待”的精神和有利于分化、瓦解黑社會(huì)性質(zhì)組織，同時(shí)又不與刑法典規(guī)定發(fā)生直接的沖突，我認(rèn)為，可將《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條第2款作如下修改：“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)，或者受脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)顯著輕微、危害不大的，根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，可以不作為犯罪處理?！?/p>
九、入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪司法認(rèn)定中的問(wèn)題
根據(jù)刑法典第294條第2款的規(guī)定，入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪，是指境外的黑社會(huì)組織的人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為。該罪的司法認(rèn)定主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
（一）犯罪主體特征的認(rèn)定
本罪主體為特殊主體，即只能是境外黑社會(huì)組織的人員。至于該人是境外居民還是境內(nèi)居民，不影響本罪的成立。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條第2款的規(guī)定，“境外的黑社會(huì)組織”，既包括外國(guó)的黑社會(huì)組織，也包括臺(tái)灣、香港、澳門的黑社會(huì)組織。
（二）犯罪客觀方面特征的認(rèn)定
本罪客觀方面表現(xiàn)為，境外的黑社會(huì)組織的人員到中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條第1款的規(guī)定，“發(fā)展組織成員”是指將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會(huì)組織成員的行為?！暗街腥A人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)展組織成員”，具體是指境外的黑社會(huì)組織通過(guò)引誘、拉攏、腐蝕、強(qiáng)迫、威脅、賄賂等手段，在我國(guó)大陸境內(nèi)，將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會(huì)組織成員的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，對(duì)黑社會(huì)組織成員進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整等行為，也可視為“發(fā)展組織成員”。我認(rèn)為，這種解釋已超出了刑法典第294條條文字面含義和邏輯上所能包括的內(nèi)容。即使對(duì)“發(fā)展組織成員”進(jìn)行擴(kuò)張解釋，也不能把這種黑社會(huì)組織成員內(nèi)部調(diào)整的行為解釋為發(fā)展組織成員。一般來(lái)說(shuō)，組織成員內(nèi)部調(diào)整的行為包括內(nèi)部成員的升降甚至開(kāi)除等，如果把開(kāi)除內(nèi)部成員的行為也視為“發(fā)展組織成員”，這顯然與“發(fā)展”的本來(lái)含義相去甚遠(yuǎn)。我認(rèn)為，刑法典第294條第2款規(guī)定的發(fā)展組織成員，只能理解為“將境內(nèi)、外人員吸收為該黑社會(huì)組織成員的行為?！?/p>
（三）罪數(shù)的認(rèn)定
行為人只要實(shí)施了入境發(fā)展黑社會(huì)組織成員的行為，即可構(gòu)成本罪。根據(jù)刑法典294條第3款規(guī)定，如果行為人在入境發(fā)展黑社會(huì)組織成員后，又實(shí)施了其他犯罪的，就應(yīng)當(dāng)依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
十、包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪司法認(rèn)定中的疑難問(wèn)題
根據(jù)刑法典第294條第4款的規(guī)定，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。在該罪的司法認(rèn)定中，主要應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：
（一）犯罪主體特征的認(rèn)定
1．犯罪主體范圍與黑社會(huì)性質(zhì)組織特征中的保護(hù)傘特征之間的關(guān)系
根據(jù)立法解釋的規(guī)定，認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的第4個(gè)特征是：“通過(guò)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國(guó)家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序”。這里使用的是“利用‘國(guó)家工作人員’的包庇或者縱容”，沒(méi)有使用國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一詞。而根據(jù)刑法典第93條的規(guī)定，我們知道國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員兩個(gè)概念在外延上是存在很大差異的。刑法典第294條第4款和立法解釋的規(guī)定的這種不一致是否屬于矛盾？對(duì)不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的其他國(guó)家工作人員包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，這屬于立法解釋的疏忽，即過(guò)寬地解釋了包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的主體范圍。我們知道，我國(guó)刑法上的國(guó)家工作人員（廣義）有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員和其他一般國(guó)家工作人員之分。直接行使國(guó)家權(quán)力的大多就是國(guó)家機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)工作人員，在國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員雖然具有國(guó)家工作人員身分，但其行使的權(quán)力一般都不具有國(guó)家管理性質(zhì)，難以有效地包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織。所以，應(yīng)當(dāng)與刑法第294條第4款一致，將立法解釋中的“國(guó)家工作人員”修改為“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。對(duì)于一般國(guó)家工作人員包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，符合包庇罪的構(gòu)成的，可以按照包庇罪論處。
2．作為犯罪主體的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員能否同時(shí)是黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員
包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪主體為特殊主體，即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。但其能否同時(shí)也是黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員？在這一問(wèn)題上存在兩種對(duì)立的主張：
（1）肯定說(shuō)。有論者認(rèn)為，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體只須系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員即可，至于其是否同時(shí)為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，在所不問(wèn)。如果實(shí)施包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織行為的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員同時(shí)具備黑社會(huì)性質(zhì)組織成員身份的，則應(yīng)以包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪實(shí)行并罰。
（2）否定說(shuō)。有論者認(rèn)為，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體是黑社會(huì)性質(zhì)組織成員以外的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。
筆者贊同否定說(shuō)。我們知道，包庇罪的犯罪對(duì)象是不能包括行為人自身在內(nèi)的。就像盜竊犯不再對(duì)事后的銷贓行為承擔(dān)責(zé)任一樣。在共同犯罪中，犯罪分子要對(duì)其參與的所有犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，實(shí)行共同責(zé)任原則，共同犯罪人的行為同時(shí)就是行為人自己應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。因而包庇罪的犯罪對(duì)象也不應(yīng)包括共同犯罪人在內(nèi)。黑社會(huì)性質(zhì)組織盡管是一種特殊的有組織犯罪，但畢竟屬于共同犯罪的范疇。所以，屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的國(guó)家工作人員不能成為包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的主體。
（二）犯罪客觀方面特征的認(rèn)定
包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的客觀方面，表現(xiàn)為包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第1款的規(guī)定，“包庇”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報(bào)信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其它國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為?？梢?jiàn)，包庇行為表現(xiàn)為作為。根據(jù)解釋第5條第2款的規(guī)定，“縱容”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為?？梢?jiàn)，縱容表現(xiàn)為不作為。
（三）犯罪主觀方面特征的認(rèn)定
關(guān)于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的罪過(guò)形式，我國(guó)刑法學(xué)界存在不同的看法，主要有以下主張：
1．間接故意 + 過(guò)于自信過(guò)失說(shuō)。有論者認(rèn)為，縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的，既可能出于放任的故意心理狀態(tài)，也不排除因玩忽職守、不盡職責(zé)的過(guò)失心理狀態(tài)而導(dǎo)致放任的結(jié)果。
2．故意說(shuō)。絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪只能出于故意。
我贊同故意說(shuō)。表現(xiàn)為作為的包庇行為的故意特征體現(xiàn)得比較明顯，關(guān)鍵在于表現(xiàn)為不作為的縱容行為的主觀心理態(tài)度?！翱v容”是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為，即明知自己有依法查禁黑社會(huì)性質(zhì)組織及其違法犯罪活動(dòng)的職責(zé)，卻不予以查禁，放縱該組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。這種不作為在絕大多數(shù)情況下屬于直接故意，但也不排除間接故意的可能。但不能是過(guò)失。間接故意與過(guò)于自信過(guò)失的一個(gè)重要區(qū)別就在于：在間接故意中，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生并不持反對(duì)態(tài)度；而過(guò)于自信過(guò)失中，行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是持否定態(tài)度的。對(duì)“縱容”黑社會(huì)性質(zhì)組織的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員來(lái)說(shuō)，黑社會(huì)性質(zhì)組織順利進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)并不違反其主觀意志，所以不屬于過(guò)于自信的過(guò)失。
作者：趙秉志
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