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我國的貪污罪立法，從1979年頒布并于次年實施的，到1988年頒布施行的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》），幾經(jīng)修改補充。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制逐步建立和各項改革措施的出臺，社會政治經(jīng)濟形勢發(fā)生了很大變化，貪污犯罪也出現(xiàn)了許多新特點，現(xiàn)有的法律已明顯不適應(yīng)懲治貪污犯罪的需要，加之有關(guān)單行法律中某些新罪名的設(shè)立，與貪污罪互為表里，難以區(qū)分，辦理貪污案件過程中出現(xiàn)了諸多亟待解的法律問題。

一、貪污罪主體范圍太廣，各種主體身分錯綜復雜，導致罪與非罪、貪污罪與其它犯罪的界限模糊不清

刑法第155條規(guī)定，貪污罪主體為國家工作人員，并在第83條規(guī)定：“本法所說的國家工作人員是指一切在國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員?！?982年全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》將國家工作人員界定為“各級權(quán)力機關(guān)、各級行政機關(guān)、各級司法機關(guān)、軍隊、國營企業(yè)、事業(yè)機構(gòu)中的工作人員，以及其他各種依照法律從事公務(wù)的人員?！薄堆a充規(guī)定》進一步擴大了本罪的主體范圍，將原國家工作人員以外的集體經(jīng)濟組織工作人員、其他經(jīng)手管理公共財物的人員列為本罪主體。有關(guān)法解釋也似有擴大其范圍的跡象。由于主體范圍日益擴大，加上國家工作人員的所指不確定的，打擊的著眼點逐漸模糊，一定程度上影響了對國家工作人員中貪污犯罪的從嚴懲處。

首先，各類經(jīng)濟組織中不同身份的人員之間，以及他們與其他經(jīng)濟犯罪主體之間界限模糊。這些人員身分的取得情況也很復雜，有的是縣級以上主管部門任命的，有的是鄉(xiāng)鎮(zhèn)甚至村組任命的，有的是企業(yè)招聘的，有的是被聘人又招聘的，是否屬于貪污罪主體，難以確定。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

一是租賃、承包經(jīng)營企業(yè)中租賃承包形式、分配形式和產(chǎn)權(quán)性質(zhì)各不相同，廠長、經(jīng)理及其他經(jīng)管企業(yè)財物的人員身份復雜，能否成為貪污罪主體難以確定。如某市工商經(jīng)濟聯(lián)合公司廢品收購門市部經(jīng)理鄧某，在承包門市部期間從本市一家化肥廠以每噸1120元的價格收廢鐵7．6噸。同年7月，鄧終止與公司的承包合同在辦理移交手續(xù)過程中，偽造一份收購廢鐵的單據(jù)，將原7．6噸改為8．6噸并提高單價，侵吞其中差價4617元。市檢察院辦理此案時認為，鄧承包集體企業(yè)，屬集體經(jīng)濟組織工作人員，其侵吞公共財物數(shù)額較大，遂以貪污罪提起公訴。法院則認為，鄧在承包前系社會閑雜人員，始終未辦理干部錄用手續(xù)，不符合貪污罪主體資格，其行為屬調(diào)整的范圍，且數(shù)額不大，宣告無罪釋放。

二是各種股份制、聯(lián)營、中外合資企業(yè)中的工作人員身份及來源各不相同，是否屬于貪污罪主體難以確定。有的一方為國有、集體企業(yè)工作人員，一方為個人或外商；有的數(shù)方為國有、集體企業(yè)工作人員，數(shù)方為個人或外商；有的是主管部門委派或任命的；有的是承包租賃者、私營業(yè)主或外商；有的是單位主管人員任命的；相當多的是單位從社會上招聘的。他們大都集數(shù)種身份于一身，能否歸入貪污罪的主體之列，似是而非。

三是上述各種經(jīng)濟組織中已身份不明的人員又聘請從事管理工作的人員，能否歸為貪污罪主體難以確定。如某縣汽車發(fā)動機廠由邱某承包經(jīng)營，自負盈虧，用人自主，邱又聘請當?shù)剞r(nóng)民涂某、葉某、雷某分別為副廠長、代銷科長和業(yè)務(wù)員。涂、葉、雷三人到外地采購原材料，晚上與妓女嫖宿，被當?shù)毓矙C關(guān)當場抓獲，各處以罰款一萬元的治安處罰，三人繳納罰款后找熟人開具三萬元的假發(fā)票，謊稱購貨支出，回廠報銷。此案偵查終結(jié)后，有的同志認為，三人系受委托從事公務(wù)，其外出采購是代表廠方進行的，符合貪污罪主體身份，可按貪污罪論處；也有的同志認為，三人只受命于邱某，邱只是承包人，故此三人不屬貪污罪主體。兩種意見各有一定道理，時至今日，此案仍懸而未決。

其次，醫(yī)院、學校、各種協(xié)會、學會、研究設(shè)計院所等事業(yè)單位既不同于國家機關(guān)，又不同于經(jīng)濟組織，其中的工作人員，特別是非領(lǐng)導層的經(jīng)手、管理單位財物的人員，是否屬于貪污罪主體，也難以確定。如某市一國有醫(yī)院掛號收費員，原是部隊一士兵，復員后被安置到該醫(yī)院，成為一名職工。自1994年至1995年5月，該收費員采取各種手段共侵吞公款七萬余元。檢察院認為，此人既非國家工作人員，又非受委托從事公務(wù)，無任何管理權(quán)限，收費只是他的業(yè)務(wù)，無職權(quán)可以利用，不具備貪污罪主體資格，遂以侵占罪提起公訴。法院則認為，此人屬于其他經(jīng)手、管理公共財物的人員，且侵占罪只發(fā)生在企業(yè)，事業(yè)單位人員不能以侵占罪處理，遂以貪污罪判處有期徒刑七年。此外，基層群眾性自治組織中的人員也很復雜，特別是農(nóng)村村委會、城市居委會中的人員，幾乎都是農(nóng)民和離退休人員，有的經(jīng)過選舉，有的經(jīng)過任命，確定其性質(zhì)十分困難。

二、侵占罪與各類經(jīng)濟組織中的貪污罪相互交叉重疊，難以區(qū)分此罪與彼罪

1995年2月全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》設(shè)立了侵占罪，對推進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，保護企業(yè)利益具有重要意義。但是，侵占罪自出臺之日起就與發(fā)生在各類經(jīng)濟組織中的貪污罪相互交叉，同一案件是定貪污罪還是定侵占罪，往往模棱兩可，司法機關(guān)和辦案人員感到十分難辦。

一是侵占罪主體中，董事、監(jiān)事、職工與貪污罪的主體難以區(qū)分。同一人員，按其職責與身份既可歸為侵占罪主體，又可歸為貪污罪主體。如某國有企業(yè)下屬的武漢海外聯(lián)誼開發(fā)公司執(zhí)行副總經(jīng)理胡某，先后采用收入不上帳，虛列支出等手段作案三起，侵吞公司資金11000余元。檢察院認為，胡系國有企業(yè)中的管理人員，符合貪污罪的主體身份，于是以貪污罪提起公訴；法院審理后則認為胡僅僅是企業(yè)中的管理人員，無國家工作人員的正式身份，遂以侵占罪判其有期徒刑二年，緩刑二年。

二是職責與工作不分，利用職務(wù)上的便利與利用工作上的便利沒有明確界限，使兩罪客觀方面的要件不易區(qū)分，影響了案件定性。如某市一飯店前廳服務(wù)部經(jīng)理兼內(nèi)勤郝某，與該飯店前廳部結(jié)算員劉某及駐該飯店的某旅行社出納員楊某相互勾結(jié)，采取銷毀原始憑證等手段，侵吞飯店房租費56600元，其中劉分得17200元。檢察院認為，三人利用職務(wù)之便侵吞公共財物，均構(gòu)成貪污罪并提起公訴；法院認為，郝、楊二人侵吞公款的行為是利用職務(wù)之便，劉則是利用工作之便。這樣，本是一起共同犯罪案件，定性處理時卻被割裂開來，郝、楊以貪污罪分別被判處有期徒刑三年零六個月和六年零六個月，劉則以侵占罪被判處有期徒刑一年零六個月。

三是貪污罪、侵占罪都適用于各類經(jīng)濟組織中，加之主體與客觀行為不易區(qū)分，認定何罪難以確定。特別是金融部門，商業(yè)銀行法將其規(guī)定為商業(yè)銀行，屬企業(yè)性質(zhì)，而一些商業(yè)銀行的總行又規(guī)定，體制轉(zhuǎn)軌時期它們?nèi)匀粓?zhí)行國家宏觀經(jīng)濟政策，帶有國家管理的性質(zhì)。因此，對其中侵吞公款的行為是定貪污罪還是定侵占罪難以把握。

三、挪用公款數(shù)額較大不退還的，一概以貪污罪論處，于法理不通，罰不當罪

“兩高”在關(guān)于執(zhí)行《補充規(guī)定》若干問題的解答中將挪用公款的“不退還”解釋為既包括主觀上不想還，也包括客觀上不能還。這一規(guī)定在實際執(zhí)行中產(chǎn)生了一系列問題。

一是違反了犯罪故意的理論。貪污罪與挪用公款罪在主觀故意的內(nèi)容上完全不同，前者是對公共財物的非法占有，即取得所有權(quán)；后者是對公款的非法占用，即不取得所有權(quán)，使用后歸還。挪用公款后主觀上不想還的，故意內(nèi)容發(fā)生了變化，由占用故意轉(zhuǎn)為占有故意，按貪污罪處理比較合理；而客觀上不能還不等于不想還，按貪污罪處理違反了主客觀相一致的刑法原則，有客觀歸罪之嫌。

二是司法實踐中，一些案犯挪用公款后為還款作出了真誠努力，因公款已經(jīng)消費，轉(zhuǎn)化成債權(quán)，購買成物品或其它諸多因素，確實無法歸還，非主觀意志所能左右，定為貪污罪是得十分牽強。

三是一些案犯挪用公款后只歸還一部分，其余部分確實無力歸還，根據(jù)現(xiàn)有的立法和司法解釋，歸還的部分按挪用公款罪處理，不能歸還的部分按貪污罪處理。這樣，在一個故意支配下實施的一個挪用公款行為，定罪處罰時卻被割裂成兩個獨立的犯罪行為，實行數(shù)罪并罰，有失公允，也不科學。

四、處罰貪污罪的刑種不全，處罰標準相對較高，與其犯罪不協(xié)調(diào)，不能有效地懲治犯罪

一是刑種不全面。按現(xiàn)行刑法和《補充規(guī)定》，犯貪污罪可以判處拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑和沒收財產(chǎn)，而一般情況下犯罪分子獲取贓款除個人揮霍外，其家庭成員也從中分享，沒收財產(chǎn)只能沒收犯罪分子自己所有或其應(yīng)得的財產(chǎn)，由于沒有罰金刑，其從貪污罪中受益的親友仍然可以坐享其福。同時，由于對貪污犯不能科處剝奪政治權(quán)利或其他剝奪其從事公務(wù)、經(jīng)管公共財物的資格，一些犯罪分子刑滿釋放后仍然可以擔任廠長、經(jīng)理和業(yè)務(wù)員、財會人員，仍具有實施貪污的政治資本和條件，很難保證他不重新實施貪污犯罪。

二是貪污罪的處罰標準相對較高，與盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪不相協(xié)調(diào)。按《補充規(guī)定》，貪污罪的立案數(shù)額標準為1000元，2000元以上才能判處刑罰，而根據(jù)有關(guān)司法解釋，盜竊數(shù)額達到四、五百元即為數(shù)額較大，就可定罪處刑。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們的物質(zhì)文化生活水平普遍提高，加之通貨膨脹等因素，一些地方對貪污5000元以下的概不受理，貪污15000元以下的，只要退贓，便不追究刑事責任。而盜竊同樣數(shù)額的財物，往往被判處重刑。貪污罪的處罰標準高于盜竊罪幾倍，甚至十幾倍，使人產(chǎn)生了法律對有權(quán)人的處罰上可以網(wǎng)開一面的錯覺。貪污罪與侵占罪的處罰標準相比也是如此。根據(jù)有關(guān)司法解釋，侵占公司、企業(yè)財產(chǎn)5000元至20000才可以認定為犯罪，加之貪污罪與侵占罪的界限本來就不明確，致使一些人避重就輕，將一些本該定貪污罪的行為，千方百計地以侵占罪處理。鑒于上述問題，我們認為，對貪污罪應(yīng)該著重從以下幾方面修改完善：

首先，適當縮小貪污罪的主體范圍，將其限定在國家工作人員范圍內(nèi)，同時明確，國家工作人員是指各級權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)、軍隊、人民團體中具有公職身份的人員，以及上述機關(guān)、軍隊、團體、基層群眾性自治組織，在縣級以上人民政府注冊登記的慈善和公益組織受委托從事公務(wù)的人員。除此以外的其他任何人員都不能構(gòu)成貪污罪主體。改革的取向是政企徹底脫鉤。市場經(jīng)濟條件下，承擔國家、集體經(jīng)濟管理職能的是各級國有資產(chǎn)管理局、經(jīng)濟委員會以及計劃、物價、工商、稅務(wù)、人民銀行等各級政府職能部門，它們通過法律、和政策對各種經(jīng)濟組織進行調(diào)控，國有、集體企業(yè)只是通過具體經(jīng)營活動保持國有、集體資產(chǎn)保值增值，不再具有經(jīng)濟管理職能，而且所有經(jīng)濟組織和事業(yè)單位，不論是國有、集體，還是私營、合資、聯(lián)營、股份制，都是平等的市場主體，公平地參加市場競爭。所以，各類經(jīng)濟組織、事業(yè)單位中的工作人員，不論是政府主管部門委派的、任命的，還是選舉、聘用的，抑或是通過其他方式產(chǎn)生的，不論是否具有公職身份，都不代表國家行使經(jīng)濟管理職能，不屬于國家工作人員，其行為只是企業(yè)行為，而非國家行為，不能作為貪污罪主體。這樣不僅使貪污罪的主體簡單明了，易于掌握，也有利于從嚴治吏，使司法機關(guān)集中精力懲治國家工作人員實施的貪污犯罪。

其次，各種經(jīng)濟組織、事業(yè)單位的工作人員，不論從事什么工作，是管理人同還是經(jīng)手、管理單位財物的人員，都屬侵占罪主體；不論其侵吞單位財物時是利用職務(wù)之便還是利用工作之便，都按侵占罪論處。這樣既徹底劃清了貪污罪與侵占罪的界限，克服了因兩罪難以區(qū)分給辦案帶來的種種不利影響，也體現(xiàn)了對國家工作人員與企業(yè)工作人員處罰上有別，便于檢察機關(guān)實施法律監(jiān)督和國家運用法律手段對企業(yè)進行宏觀調(diào)控。

第三，取消挪用公款不退還一概按貪污罪論處的規(guī)定，將不退還行為分別不同情況，區(qū)別對待。根據(jù)故意的內(nèi)容，主觀上具有非法占有故意，不想還的，按轉(zhuǎn)化型貪污罪論處；主觀上沒有非法占有的故意，因各種客觀原因想還而確實無法歸不的，仍按挪用公款罪處理；因挪用公款給國家、集體造成無法拘回的經(jīng)濟損失的，可作為量刑時從重處罰的情節(jié)，適當提高法定刑。這樣就貫徹了主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，防止客觀歸罪，顯示法律的科學、公正。

最后，完善對貪污罪的處罰體系。一是增加罰金刑和剝奪政治權(quán)利刑?？梢栽黾右欢〞r期內(nèi)或永遠剝奪擔任國家工作人員或受委托從事公務(wù)的資格，使其難以重新實施貪污犯罪，充分體現(xiàn)國家對這種利用職權(quán)實施的貪污性犯罪在經(jīng)濟上、政治上的否定評價，體現(xiàn)對貪污罪從重處罰的同時，使各罪的法定刑及處罰標準達到大致平衡，避免因標準懸殊產(chǎn)生的處罰不公和避重就輕現(xiàn)象。

作者：劉選