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云南省曲靖市中級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

（2013）曲中民終字第255號(hào)

上訴人（原審原告）呂學(xué)偉，男，1952年12月11日，漢族，云南省宣威市人，農(nóng)民，住云南省宣威市。

委托代理人

上訴人（原審被告）富源縣老廠鎮(zhèn)上廠煤礦，住所地云南省富源縣老廠鎮(zhèn)拖竹村。

代表人陳優(yōu)龍，系煤礦礦長(zhǎng)。

委托代理人李洪山，云南恒序律師事務(wù)所律師。（特別授權(quán)）

被上訴人（原審被告）陳衛(wèi)升，男，1971年11月20日生，漢族，云南省宣威市人，農(nóng)民，住云南省富源縣。

上訴人呂學(xué)偉、上訴人富源縣老廠鎮(zhèn)上廠煤礦（以下簡(jiǎn)稱上廠煤礦）因與被上訴人陳衛(wèi)升勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服富源縣人民法院(2012)富民初字第251號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年2月4日受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院確認(rèn)的事實(shí)是：原告于2005年3月到被告上廠煤礦二號(hào)井上班，工種為技術(shù)人員，從事技術(shù)工作，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。被告陳衛(wèi)升系被告上廠煤礦二號(hào)井的承包人。原告于2010年4月因患肺癌住院治療。經(jīng)手術(shù)治療后，原告出院并定期返院治療。原告在醫(yī)療期間支付醫(yī)療費(fèi)194790元。原告2005年至2007年的月工資為2500元，2008年的月平均工資為3300元。被告自2009年實(shí)行年薪加獎(jiǎng)金制，原告2009年的年薪為156000元，月平均工資為13000元。原告2010年的年薪為130000元，獎(jiǎng)金為19110元，月平均工資為12425元。原告2010年4月因病未在煤礦上班，被告上廠煤礦2010年照發(fā)原告的工資。原告2011年1月返回煤礦間斷性地上班，4月至6月因治病沒(méi)有上班。2011年被告上廠煤礦發(fā)給原告1、3、4、5、6月份的工資，未發(fā)2月份的工資。被告于2011年6月24日決定停發(fā)原告的工資，于2011年9月21日通知原告搬出煤礦，原告于2011年10月4日搬出上廠煤礦。原告于2011年9月15日向富源縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，富源縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2011年12月14日作出裁決：上廠煤礦支付原告醫(yī)療費(fèi)102430.92元、加班工資23100元；上廠煤礦依法為原告繳納社會(huì)保險(xiǎn)；駁回原告的其他仲裁請(qǐng)求。原告2008年11月至12月的工作時(shí)間為62天，加班時(shí)間為18天。原告2009年工作時(shí)間為318天，加班時(shí)間為76天。原告在治療期間，被告上廠煤礦借給原告醫(yī)療費(fèi)40000元，被告陳衛(wèi)升借給原告30000元。原告的工資由被告上廠煤礦財(cái)務(wù)室支付。原告通過(guò)新型農(nóng)村合作醫(yī)療報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)30000元。

原審法院認(rèn)為，第一，2005年3月原告在被告上廠煤礦工作，與上廠煤礦建立了勞動(dòng)關(guān)系，被告陳衛(wèi)升雖然是上廠煤礦的實(shí)際承包人，但是對(duì)于職工而言，原告只能與被告上廠煤礦建立勞動(dòng)關(guān)系。被告上廠煤礦于2011年6月24日停發(fā)了原告呂學(xué)偉的工資，之后于2011年9月21日通知原告搬出煤礦，雙方實(shí)際上于2011年6月24日解除了勞動(dòng)合同，故對(duì)于原告與被告上廠煤礦之間已經(jīng)解除勞動(dòng)合同的事實(shí)予以確認(rèn)。但因原告呂學(xué)偉身患癌癥，尚在醫(yī)療期內(nèi)，被告上廠煤礦解除與原告勞動(dòng)關(guān)系的行為違反了勞動(dòng)合同法，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。第二，被告上廠煤礦應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償責(zé)任的理由和數(shù)額如下：一是關(guān)于雙倍工資：勞動(dòng)合同法第十條規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。第十四條規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第七條規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。原告與被告上廠煤礦于2005年3月建立勞動(dòng)關(guān)系，被告未與原告訂立書面勞動(dòng)合同，故應(yīng)每月支付兩倍的工資，原告2005年的月工資為2500元，除已支付的正常工資，被告應(yīng)再支付原告12個(gè)月的工資30000元（2500元／月×12月）。二是關(guān)于賠償金：勞動(dòng)合同法第四十七條規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年按一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^(guò)十二年。同時(shí)規(guī)定本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。勞動(dòng)合同法第四十八條規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。第八十七條規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。被告上廠煤礦于2005年3月與原告建立勞動(dòng)關(guān)系，于2011年6月24日與原告解除勞動(dòng)合同，被告上廠煤礦應(yīng)依法支付原告賠償金。原告2010年的月平均工資為12425元，2011年1-2月的平均工資為3300元，2011年3-6月的平均工資為3000元，故原告2011年6月24日前十二個(gè)月的平均工資為7762元【（12425元／月×6月+3300元／月×2月+3000元／月×4月）÷12月】。曲靖市2010年度職工月平均工資的三倍為8130元（2710元×3）。原告主**均工資為7545元不違反法律規(guī)定，予以確認(rèn)。故原告五年零六個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算為41497元（7545元／月×5月+7545元／2），原告應(yīng)獲得的賠償金為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍，計(jì)算為82994元（41497元×2）。三是關(guān)于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)：違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法第六條規(guī)定勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還應(yīng)發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百。故原告應(yīng)獲得的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)為90540元（7545元／月×6月+7545元／月×6月）。四是關(guān)于補(bǔ)發(fā)工資：原告提交的2011年1月、3月、4月、5月和6月的工資花名冊(cè)上有原告簽名確認(rèn)領(lǐng)工資，原告并未在2011年2月的工資花名冊(cè)上簽字確認(rèn)，被告上廠煤礦應(yīng)補(bǔ)發(fā)原告2011年2月的工資3300元。原告要求被告補(bǔ)發(fā)2011年2月至6月工資的主張不予支持。五是關(guān)于未滿醫(yī)療期工資：《企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》規(guī)定實(shí)際工作年限10年以上，在本單位工作年限5年以上10年以下的醫(yī)療期為9個(gè)月?！蛾P(guān)于貫徹企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定的通知》規(guī)定對(duì)某些特殊疾?。ㄈ绨┌Y××病、癱瘓等）的職工，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。原告身患癌癥，故其醫(yī)療期應(yīng)為24個(gè)月。被告上廠煤礦應(yīng)支付原告10個(gè)月的未滿醫(yī)療期工資75450元（7545元／月×10月）。六是關(guān)于加班工資：勞動(dòng)法第三十六條規(guī)定勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度。第四十四條規(guī)定安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬。原告2008年加班18天的加班工資計(jì)算為2970元（3300元／月÷30天×18天×150%）。原告2009年加班76天的加班工資計(jì)算為49400元（13000元／月÷30天×76天×150%）。七是關(guān)于醫(yī)療費(fèi)：原告并未提交證據(jù)證實(shí)因被告上廠煤礦未為其繳納醫(yī)療保險(xiǎn)而導(dǎo)致其不能報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)的損失，故對(duì)原告主張的醫(yī)療費(fèi)不予支持。第三，社會(huì)保險(xiǎn)法第六十三條規(guī)定用人單位不依法給職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)可以申請(qǐng)縣級(jí)以上有關(guān)行政部門作出從用人單位存款賬戶中劃撥社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的決定。故被告未為原告辦理、繳納社會(huì)保險(xiǎn)不屬于本案的審理范圍。綜上，原告應(yīng)獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償為：雙倍工資30000元、賠償金人民幣82994元、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)90540元、未滿醫(yī)療期的工資75450元、補(bǔ)發(fā)工資3300元、加班工資52370元，合計(jì)334654元，扣除被告上廠煤礦在原告住院期間墊付的醫(yī)療費(fèi)40000元，被告上廠煤礦還應(yīng)向原告支付294654元。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三十六條、第四十四條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條、第十四條、第四十七條、第四十八條、第八十二條、第八十七條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法實(shí)施條例》第七條，勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條，勞動(dòng)部《企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條的規(guī)定，勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹》的通知的規(guī)定，判決：一、被告富源縣上廠煤礦于判決生效之日起十五日內(nèi)支付原告呂學(xué)偉雙倍工資30000元、賠償金82994元、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)90540元、未滿醫(yī)療期的工資75450元、補(bǔ)發(fā)工資3300元、加班工資52370元，合計(jì)334654元，扣除已付的40000元，被告富源縣上廠煤礦還應(yīng)向原告支付294654元。二、被告陳衛(wèi)升不承擔(dān)賠償責(zé)任。三、駁回原告呂學(xué)偉的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)人民幣10元由被告富源縣老廠鎮(zhèn)上廠煤礦負(fù)擔(dān)。

一審宣判后，呂學(xué)偉、富源縣老廠鎮(zhèn)上廠煤礦均不服，分別向本院提出上訴。

上訴人呂學(xué)偉請(qǐng)求撤銷原判，改判支持一審中的訴訟請(qǐng)求。其主要上訴理由是：1、一審認(rèn)定事實(shí)不清，導(dǎo)致作出對(duì)上訴人不公的判決。2、一審計(jì)算上訴人各項(xiàng)應(yīng)得補(bǔ)償、賠償計(jì)算錯(cuò)誤。3、因被上訴人未為上訴人繳納醫(yī)療保險(xiǎn)，而造成上訴人不能享受國(guó)家醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，應(yīng)賠償勞動(dòng)者損失。4、上訴人要求辦理、繳納的社會(huì)保險(xiǎn)的訴訟請(qǐng)求具有法律依據(jù)。

上訴人富源縣老廠鎮(zhèn)上廠煤礦請(qǐng)求撤銷原判第一項(xiàng)，重新改判。其主要上訴理由是：上廠煤礦于2011年6月24日作出從2011年7月1日起停發(fā)呂學(xué)偉工資的決定，是基于呂學(xué)偉的醫(yī)療期已經(jīng)到期，一審認(rèn)定上廠煤礦已經(jīng)違法解除勞動(dòng)合同的前提是錯(cuò)誤的，對(duì)醫(yī)療期的界定也與有關(guān)規(guī)定不符。

被上訴人陳衛(wèi)升未作答辯。

經(jīng)二審審理查明的案件事實(shí)與一審認(rèn)定的一致，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，對(duì)本案上訴人呂學(xué)偉提出的各項(xiàng)補(bǔ)償、賠償計(jì)算錯(cuò)誤的問(wèn)題，原審判決根據(jù)本案查明的事實(shí)對(duì)呂學(xué)偉要求支付雙倍工資、賠償金、醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)、未滿醫(yī)療期的工資、補(bǔ)發(fā)工資、加班工資的請(qǐng)求，按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以了支持，理由闡述充分，本院予以確認(rèn)。對(duì)上訴人呂學(xué)偉工作年限和責(zé)任承擔(dān)主體的問(wèn)題，2005年3月上訴人呂學(xué)偉在上訴人上廠煤礦工作，被上訴人陳衛(wèi)升雖然是上廠煤礦的實(shí)際承包人，但陳衛(wèi)升并不具備用工資格，應(yīng)由具備合法用工主體資格的發(fā)包方也就是上訴人上廠煤礦承擔(dān)用工主體責(zé)任，故上訴人呂學(xué)偉認(rèn)為工作年限應(yīng)從2001年6月計(jì)算10年及要求被上訴人陳衛(wèi)升承擔(dān)賠償責(zé)任的理由不能成立，本院不予支持。呂學(xué)偉提出上廠煤礦應(yīng)從2001年6月起為其補(bǔ)繳各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)金的問(wèn)題，不屬于法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的受案范圍，應(yīng)向勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)解決，故關(guān)于上廠煤礦應(yīng)為其補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的請(qǐng)求，本院不作處理。對(duì)上訴人上廠煤礦提出醫(yī)療期的問(wèn)題，因呂學(xué)偉身患癌癥，原審法院確定其醫(yī)療期為24個(gè)月，并無(wú)不當(dāng)，上訴人上廠煤礦的該上訴理由不能成立。綜上所述，二上訴人上訴理由均缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，不能成立，本院不予支持。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，判決并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)免交。

本判決為終審判決。

本判決送達(dá)雙方當(dāng)事人即發(fā)生法律效力。若負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人不自動(dòng)履行本判決，享有權(quán)利的當(dāng)事人可在本判決規(guī)定履行期限屆滿后二年內(nèi)向原審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

審判長(zhǎng)王勇

審判員孫靖然

審判員孫樹(shù)平

二〇一三年四月二十二日

書記員崔紅艷