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與法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定相關的一個概念，是國家禁止性規(guī)定。我國1982年《經(jīng)濟合同法》第7條的規(guī)定是，違反法律和國家政策、計劃的合同無效，即涉及到國家禁止性規(guī)定的認定問題。所謂國家禁止性規(guī)定，既包括法律、行政法規(guī)上的禁止性規(guī)定，也包括國家政策上的禁止性規(guī)定。國家的禁止性規(guī)定，既為保障國家利益不受侵犯和損害，也同時包括組織、公民利益不受侵犯，因而與國家、公民利益息息相關。但是，對國家的禁止性規(guī)定中，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，可以直接適用《合同法》的該條規(guī)定確認合同無效。而對于違反其他國家禁止性規(guī)定，但并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的，可以適用損害國家利益或者社會公共利益的原則確認合同的效力。

違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同應確認為無效合同，這一規(guī)定本身并不含有具體禁止性的內(nèi)容，其實際意義僅在于為不具有效力評價作用的民事強行法和傳統(tǒng)上的公法規(guī)范補充了效力評價功能，使這兩類法律規(guī)范在原有控制功能以外兼具有了評價內(nèi)容違法的法律行為的作用。 在司法實踐中，對于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而導致合同無效的認定標準，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、必須是違反了全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)，才能導致合同無效

《民法通則》第58條規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的合同無效，但對此處所規(guī)定的“法律”并沒有作出嚴格的限制，在司法實踐中也常常對此作了擴大的解釋，即不僅將全國人大及其常委會制定的法律包括在內(nèi)，還將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章以及地方人民政府制定的各種規(guī)范性文件，都作為判斷合同效力的依據(jù)。導致許多合同因此而被確認無效，造成了大量不必要的損失，與法律鼓勵交易的原則是相違背的。因此《合同法》把判斷合同效力的依據(jù)限制在法律和行政法規(guī)上，從而嚴格限制了無效合同的范圍。最高人民法院《合同法解釋》第4條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。因此，此處的“法律”應當是指全國人大及其常委會制定并頒布的法律；“行政法規(guī)”則是指國務院制定并頒布的規(guī)章、命令、條例等行政規(guī)范。只有違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，才可能導致合同的無效。

在對待地方性法規(guī)和部門規(guī)章效力的態(tài)度上，即使在最高人民法院的《合同法解釋》頒布以后，仍然有不同的認識。

第一種觀點認為，不能完全排斥地方性法規(guī)和部門規(guī)章的適用，雖然有的地方性法規(guī)和部門規(guī)章夾雜著各部門、各地方的利益，具有一定的地方保護主義或者部門保護主義的色彩，完全以此作為認定合同效力的依據(jù)，勢必造成交易中禁令如林的局面。但是，絕大部分地方性法規(guī)和部門規(guī)章等規(guī)范性文件都是依照憲法、法律或行政法規(guī)的規(guī)定或者精神制定的，這些地方性法規(guī)和部門規(guī)章制定和適用的目的在于維護社會正常的秩序和交易的穩(wěn)定安全，實際上起著填補法律漏洞和盲區(qū)的作用，當然應當具有法律效力；如果在處理具體案件時全然不考慮地方性法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，簡單地認為違反這些規(guī)定的合同并不構(gòu)成無效，有可能導致社會秩序的無序化和危害社會公共利益。

第二種觀點認為，如果作出強制性規(guī)定的地方性法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定并不與憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸時，可以援引《合同法》第52條第4項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認合同無效。

第三種觀點則認為，一般情況下，地方性法規(guī)和部門規(guī)章僅可以作為判斷合同是否無效的參考，法院不得直接援引這些地方性法規(guī)或者部門規(guī)章作為依據(jù)來判斷合同無效，但是考慮到地方性法規(guī)和規(guī)章能否作為判斷合同無效的參考時，應當注意以下幾個方面：（一）考慮這些地方性法規(guī)和部門規(guī)章，是否有上位法存在，如果這些地方性法規(guī)和部門規(guī)章是根據(jù)地上位法制定的，但上位法規(guī)定的比較原則，地方性法規(guī)和部門規(guī)章是以直位法作了具體的規(guī)定，此種情況下，可以依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)或者部門規(guī)章可以作為確認合同效力的參考。（二）如果上位法授權地方或者有關部委作出解釋，而地方性法規(guī)和規(guī)章是根據(jù)授權作出解釋和，那么依照上位法確認合同的效力，地方性法規(guī)和規(guī)章也可以作為確認合同效力的參考。（三）如果地方性法規(guī)或者部門規(guī)章的制定，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了地方性法規(guī)或者部門規(guī)章將損害國家利益或者社會公共利益，則可以以損害國家或者社會公共利益為由依據(jù)合同法的規(guī)定確認合同無效。

我們認為上述第三種觀點在司法實踐中更有其可取之處，可以按照該原則處理。

二、必須是違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能確認合同無效

《合同法》與以往的立法有所不同，將違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才規(guī)定為無效合同，其目的是為了嚴格區(qū)分強行性規(guī)范和任意性規(guī)范的適用。所謂任意性規(guī)范，是指當事人可以通過約定排除其適用的規(guī)范，即任意性規(guī)范賦予了當事人一定的意思自治，允許當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由作出約定，對任意性規(guī)范由當事人通過約定加以排除是合法的，所以只有在違反強行性法規(guī)的情況下，才能導致合同無效。

強行法規(guī)又可以分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定兩種，強制規(guī)定指命令當事人應為一定行為之法律規(guī)定；禁止規(guī)定指命令當事人不得為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定可以再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認其行為私法上的效力，禁止性規(guī)定與強制性規(guī)定是不一樣的。 強制性規(guī)定是法律和行政法規(guī)要求人們必須為某種行為，而禁止性規(guī)定則是法律和行政法規(guī)要求人們不得為某種行為。而我國現(xiàn)有的強行法律規(guī)定中，并沒有嚴格區(qū)分強制性規(guī)定與禁止性規(guī)定，這是在司法實踐中值得引起注意的。

三、必須是違反了強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定才會導致合同無效

從實踐來看，我國法律及行政法規(guī)規(guī)定了大量的強行性規(guī)范，但違反這些強行性規(guī)范是否都會導致合同無效？從這些強行性規(guī)范來看，有的只是規(guī)定違反法律禁止性規(guī)定將會受到處罰，有的則明確規(guī)定違反了法律的禁止性規(guī)定不僅會受到處罰，還將導致合同無效。所以法律及行政法規(guī)的強行性規(guī)范也是有區(qū)分的。其中一種是效力規(guī)范，即法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反了這些禁止性規(guī)定將導致合同無效或者合同不成立的規(guī)范；或者是法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反這些禁止性規(guī)范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。除了效力規(guī)范外，另一種強行性規(guī)范則是取締性規(guī)范，即指法律及行政法規(guī)雖然沒有明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規(guī)范。只有違反了效力性的強行性規(guī)范的，合同才應確認無效。

四、違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，既包括內(nèi)容的違法，也包括形式的違法

我國《合同法》對合同形式以不要式為原則，但是，在法律和行政法規(guī)對合同形式作出特別規(guī)定的情況下，違反法定形式，也可能發(fā)生合同無效或者不發(fā)生法律效力的后果。實質(zhì)上此時對形式要件的規(guī)定已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對合同有效要件的規(guī)定。

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