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“混淆”是認定“類似商品”的標準嗎？

在商標侵權(quán)“混淆”理論中，“混淆”特指消費者對商品或服務的來源或有關(guān)方面的錯誤認識。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]32號)第11條將“類似商品”定義為“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品……”，因此出現(xiàn)了以“混淆”作為“類似商標”的認定標準，認為“混淆是判別‘類似商品’的基本原則”的觀點，司法實踐中也有多份判決支持以“混淆”作為判定是否構(gòu)成“類似商品”的標準。然而，以“混淆”作為“類似商品”的認定標準，存在嚴重的邏輯循環(huán)和因果倒置問題：認定混淆取決于商品或服務是否類似；混淆又是衡量商品或服務是否類似的標準。有學者試圖通過區(qū)分“混淆”的對象來解決這一邏輯問題，其認為“認定‘類似商品’時的‘混淆’是指產(chǎn)源上的混淆，而認定商標侵權(quán)的‘混淆’是指商品使用價值上的混淆”，但問題是“產(chǎn)源上的混淆”與“商品使用價值上的混淆”有時很難區(qū)分，況且僅以“產(chǎn)源”的混淆作為“類似商品”的單一判斷標準，容易忽略了商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象這些可以影響商標是否類似的因素。

“混淆”是商標侵權(quán)的判定標準

解決上述邏輯問題，關(guān)鍵在于把“類似商品”與“混淆”均視為判定商標侵權(quán)時考慮的因素，明確“混淆”是商標侵權(quán)的判定標準，而非“類似商品”的認定標準。事實上，“商標近似、商品類似不是一個是與否的概念，而是一個程度大小的問題”。在“類似商品”的認定上，如果“類似”與否是“有”、“無”的問題，則從“類似商品”到商標侵權(quán)的判斷就是客觀性、類型化的問題，即只要有未經(jīng)許可在類似商品上使用相同或近似商標的行為，就構(gòu)成侵權(quán)。如果“類似商品”只是商標侵權(quán)判定要素之一，那么商品與商品之間構(gòu)成“類似商品”的，只是加劇了混淆的可能性，并非絕對導致混淆，也不會必然成立商標侵權(quán)行為。是否構(gòu)成商標侵權(quán)行為，最終取決于是否有證據(jù)證明存在“實際混淆”或有“混淆之虞”。在美國的司法實踐中，多個案例均把“混淆”視為商標侵權(quán)而非“類似商品”的認定標準。

如何推定“類似商品”？

一、客觀標準

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，《商標注冊用商品和服務國際分類表》(以下簡稱尼斯分類)和《類似商品和服務區(qū)分表》(以下簡稱《區(qū)分表》)是認定“類似商品”的“參考”，而非依據(jù)?！皡⒖肌钡牧硪粚雍x是在司法程序中可以把尼斯分類和《區(qū)分表》視為推定商品類似的客觀標準，即訴爭商標涉及的商品在尼斯分類和《區(qū)分表》屬于類似群的，推定為構(gòu)成類似商品，除非有其他證據(jù)證明訴爭商標涉及的商品并非類似商品。在司法程序中明確這一點的價值是：其一，增加商標侵權(quán)判決的確定性與可預測性，增強司法公信力。如果“類似商品”的判斷完全依賴主觀標準，則不同的法官將有不同的視角，使“類似商品”的判斷充滿了主觀性，而“類似商品”又是認定商標侵權(quán)的重要因素之一，“類似商品”判斷的主觀性將增加商標侵權(quán)判決的確定性與可預測性，使商標侵權(quán)的司法判斷在公眾眼里成為“變色龍”，進而影響司法公信力。其二，提高司法效率。完全依賴主觀標準認定“類似商品”，則法官需要在審判過程中對影響“類似商品”認定的眾多因素一一進行判斷，但如果把尼斯分類和《區(qū)分表》視為推定商品構(gòu)成類似的客觀標準，在無其他證據(jù)證明的情況下，法官可直接依據(jù)尼斯分類和《區(qū)分表》進行推定。

二、主觀標準

將尼斯分類和《區(qū)分表》視為推定“類似商品”的客觀標準并否認“類似商品”認定的主觀標準。相反，“類似商品”認定最終需取決于多方面、綜合性的主觀標準。我國的司法實踐中多個判決從商品之間“功能上的輔助性或互補性”、“搭配或配套使用的關(guān)系”、“產(chǎn)品與零部件的關(guān)系”、“原料或工具的關(guān)系”、“商品之間的競爭關(guān)系”等方面認定“類似商品”，這些都是值得借鑒的主觀標準。同時，“類似商品”認定主觀標準的適用還可參考以下要點：

其一，商品的類似程度越高，越容易造成消費者的混淆。訴爭商品的類似度越高的，造成消費者混淆的可能性就越大，判定侵權(quán)行為成立的概率也就相應增大。同時，訴爭商品的類似度越高的，原告對其他影響“造成消費者混淆的可能性”主觀判斷的因素之證明也會相應減少。

其二，“類似商品”的認定本身不應考慮訴爭商標的馳名程度?！邦愃粕唐贰笔巧虡饲謾?quán)判定考慮的要素之一，訴爭商標的馳名程度也是商標侵權(quán)判定考慮要素之一，兩者共同影響商標侵權(quán)的判斷，不存在因果關(guān)系。訴爭商標馳名程度越高的，消費者產(chǎn)生混淆的可能性就越大，這與訴爭商品的類似程度并無關(guān)系，不宜以訴爭商標的馳名度來擴展類似商品的范圍。此外，我國對注冊馳名商標采取跨類保護，如果可以根據(jù)商標的馳名度而擴展“類似商品”的范圍，那么馳名商標的跨類保護就毫無意義。

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