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我國近些年的司法實踐中頻頻出現(xiàn)專利惡意訴訟，這是一個日益凸顯的新問題，至今法學界以及知識產(chǎn)權實務界對此認識尚存較大差異與理論分歧，縱觀我國有關立法也沒有有關回應。因此，專利惡意訴訟問題是繼續(xù)學術理論與實務界探究的，關于我國有關專利惡意訴訟的法律規(guī)制的構建需要結合我國立法實際同時借鑒他國立法經(jīng)驗，從民事訴訟法、民法、知識產(chǎn)權法尤其專利法以及反壟斷法的維度出發(fā)構建多向度、多層級的法律體系。在cssci來源期刊《知識產(chǎn)權》2015年第5期中，南京理工大學知識產(chǎn)權學院法學博士、講師聶鑫的文章《專利惡意訴訟的認定及其法律規(guī)制》對此問題進行了分析與論證。以下是對其文章的節(jié)選。

法律賦人以權利，其本旨非僅在保護個人，亦兼在維持社會公益。就專利訴訟而言，它既是憲法和法律賦予專利權人保護自身合法利益的一項重要權利，同時也是國家解決專利糾紛，維持社會秩序的有效工具。如果專利權人在缺乏客觀基礎理由的前提之下，將專利訴訟作為謀求不法利益的工具加以利用即惡意訴訟，就會與法律賦予訴訟權利的本旨相違背，是一種權利濫用行為。專利惡意訴訟不僅會給對方當事人帶來直接或間接的財產(chǎn)損失，同時還損害了正常的市場競爭秩序，浪費了有限的司法資源，因此受到各國立法的嚴格規(guī)制。

一、專利惡意訴訟的概念厘清

從性質(zhì)來說，惡意訴訟的實質(zhì)是一種對訴權的濫用。目前我國學界對于惡意訴訟概念的理解，主要存在以下兩個方面的分歧：有學者認為，惡意訴訟就是虛假訴訟，是指訴訟雙方當事人為獲取非法利益，惡意串通，企圖通過虛構事實和證據(jù)，騙取法院判決、裁判或調(diào)解的行為。惡意訴訟僅指一方當事人出于獲得不正當利益的目的，在缺乏事實和法律根據(jù)的情況下提起訴訟，并造成訴訟相對人損失的行為。所謂惡意訴訟應當是指一方當事人缺乏事實和法律根據(jù)，或雙方當事人共謀虛構法律關系和事實，向法院提起訴訟，意圖通過法院訴訟、調(diào)解等方式獲取不正當利益的行為。專利惡意訴訟作為惡意訴訟的下位概念，廣義來說，應當包括上述惡意訴訟的兩種情形。表現(xiàn)為：其一，專利權人與“專利侵權人”之間，共謀串通，虛構法律關系和事實，騙取法院判決或調(diào)解的專利惡意訴訟;其二，專利權人以保護專利權為名，在缺乏客觀合理的事實和理由的情況下，提起的行獲得不正當利益之實的專利惡意訴訟。為了后面論述的方便，本文將專利惡意訴訟的概念限定為狹義范圍，即特指專利權人以獲取不法利益為目的或動機，在缺少正當理由和根據(jù)的情形下提起民事訴訟，并造成訴訟相對人利益損失的行為。

二、專利惡意訴訟的認定標準

在專利惡意訴訟的認定方面，亦可參照民事侵權責任的構成條件進行分析。目前對于民事侵權責任的構成要件，我國學界普遍贊同的是“四要件”說，即可歸責性之意思狀態(tài)、違法性之行為、損害之發(fā)生、行為與損害之因果關系四個方面。對于專利惡意訴訟的認定，本文認為，應在堅持侵權責任構成“四要件”的分析框架基礎上，結合專利惡意訴訟的特點，對“四要件”作出適應性的解釋。專利惡意訴訟的違法性并非在于提起訴訟本身，因為提起訴訟是當事人享有的基本權利，其違法性主要體現(xiàn)在訴訟的提起在客觀上不存在任何可成立的基礎，也即沒有任何一個理性的訴訟當事人會認為該訴訟有成功的機會。在認定有無客觀基礎理由上，需要審查專利權人在提起專利訴訟前有無對涉嫌侵權者的產(chǎn)品進行專利侵權的分析，如果專利權人僅僅是因為懷疑被告侵權就貿(mào)然起訴，就可以構成無客觀基礎理由。此外，專利權人提起專利侵權訴訟的專利權是否為合法有效(須同時符合法定的形式和實質(zhì)要件)，也是判定有無客觀基礎理由的關鍵因素。

三、專利惡意訴訟規(guī)制的立法比較

對于濫訴(惡意訴訟)規(guī)制可以說與訴訟的產(chǎn)生是同步的。應對惡意訴訟的規(guī)制最早可以追溯至羅馬法，羅馬法主要是在程序法的框架內(nèi)對濫訴行為進行規(guī)制。羅馬法這一通過程序法訴權理論對濫訴進行規(guī)制的方式，雖然具有一定的合理性，但是如果用以規(guī)制今天的專利惡意訴訟，從效果效驗來看，無疑不能適應專利惡意訴訟的復雜性，因為專利惡意訴訟對于市場的破壞是不能用簡單的具體數(shù)額罰款來進行衡量的，規(guī)制手段的單一性可能會造成專利權人的選擇性違法。在美國，根據(jù)《美國侵權法重述》，惡意訴訟明確被視為一種侵權行為。對于惡意訴訟這一侵權行為的規(guī)制，在美國存有程序法、專利法以及反壟斷法“三位一體”的防控機制。美國立法對于惡意訴訟的“三位一體”的規(guī)制模式，可以說很好地與專利惡意訴訟可能帶來的司法資源、相對人合法利益以及市場競爭秩序三個方面危害的防控相契合，特別是專利法與反壟斷法的相互銜接和配合，通過對不同類型或?qū)蛹壍膶＠麗阂庠V訟進行規(guī)制，直接加大了專利權人的違法成本，從而可以有效減少專利惡意訴訟的數(shù)量。日本對于惡意訴訟的規(guī)制具有與其他國家相區(qū)別的特點。根據(jù)日本最高院的判例，即便是通過詐騙取得的判決也具有既判力，因此對于惡意訴訟，被害人可以不通過再審程序，而以直接提起損害賠償之訴的方式進行救濟。從日本規(guī)制專利惡意訴訟的立法來看，程序法對于專利權人準備提起惡意訴訟的發(fā)警告函等行為能夠起到一定的規(guī)制作用，但是對于進入訴訟程序的惡意訴訟規(guī)制立法仍處于空白。此外，日本《專利法》中關于惡意訴訟的規(guī)制也是從專利權人正當行使權利的角度進行正面的闡發(fā)，而對于專利權人惡意訴訟行為可能遭致的懲罰，立法并沒有明確規(guī)定，因此對于專利惡意訴訟的規(guī)制作用也是有限的。

四、我國規(guī)制專利惡意訴訟的法律構建

通過各國對于專利惡意訴訟的法律規(guī)制經(jīng)驗來看，基于專利惡意訴訟問題的復雜性，需要構筑多向度、多層次的立法防控機制，方能達到有效規(guī)制的目的。具而言之，本文認為，基于目前我國現(xiàn)有的制度資源和框架，可從以下幾個方面構筑我國的專利惡意訴訟的法律規(guī)制體系：

第一，程序法方面，專利惡意訴訟從本質(zhì)來說是一種對于訴權的濫用行為，因此各國通常首先在程序法框架內(nèi)對其進行規(guī)制。首先，建立惡意訴訟的阻卻程序。阻卻程序可以體現(xiàn)在庭審前和庭審進行中。庭審前，我國可以建立類似于美國程序法的證據(jù)開示程序，對當事人提起的訴訟進行初步核查，對于明顯缺乏依據(jù)的起訴，法官應予以駁回。庭審中，雖然撤訴權是公民一項基本的訴訟權利，但是如果被認定為惡意訴訟，法官應不允許原告撤訴，并可依據(jù)相關法律對其進行處罰。其次，加大對于惡意訴訟的懲戒力度。一旦被認定為是惡意訴訟，可以對惡意訴訟行為人進行一定程度的懲罰，包括罰款、拘留等，情節(jié)嚴重的，還應讓其承擔刑事責任。

第二，民法方面，惡意訴訟是公民過錯地行使民事權利，造成他人合法利益的損害，構成民法意義上侵權之債，因此，對于惡意訴訟的認定以及規(guī)制還須回歸民法之中找尋制度依據(jù)。鑒于目前各國都將民法作為規(guī)制惡意訴訟的制度資源，并且在我國由王利明教授和梁慧星教授起草的兩個《中國民法典草案建議稿》中對惡意訴訟都有涉及，因此,建議將惡意訴訟作為侵權行為類型之一納入到我國未來的民法典侵權行為篇中，并將惡意訴訟界定為：所謂惡意訴訟，是指一方當事人缺乏事實和法律根據(jù)或雙方當事人共謀虛構法律關系和事實，向法院提起訴訟，并通過法院訴訟、調(diào)解等方式侵害他人或者社會公共利益的行為。

第三，專利法方面，專利惡意訴訟從權利的行使角度來說是對專利權的濫用，因此專利法往往也是規(guī)制專利惡意訴訟重要的制度資源。本文建議參照羅馬法“反判”制度的經(jīng)驗，在我國專利法中建立惡意訴訟的反賠機制。具體建議為：首先，在我國專利法中建立專利權濫用原則，明確規(guī)定專利申請人、專利權人及其獨占被許可人不得濫用權利，損害他人的合法權益或公共利益。其次，在專利法中對專利權濫用原則作出具體的解釋，具體內(nèi)容可為“專利申請權人、專利權人及其獨占被許可人，有下列非法壟斷技術，惡意支配市場，阻礙科技創(chuàng)新，妨害競爭秩序情形之一的，構成權利濫用”，然后將“就已經(jīng)明知不符合授予專利權條件的專利，提起專利侵權指控直至訴訟”作為權利濫用的類型之一納入其中，并且規(guī)定有前款權利濫用行為，損害公共利益的，可由管理專利工作的部門責令停止行為，沒收違法所得，并處違法所得三倍以下的罰款;沒有違法所得的，可處五萬元以下罰款。同時損害他人合法權益的，受損害人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的而部門進行調(diào)解，調(diào)解不成的，受損人可以向人民法院提起訴訟。在《專利法實施細則》中明確惡意專利權人的賠償范圍應包括律師費、訴訟費、差旅費、交通費、誤工費等，以擴大專利惡意訴訟提起人的賠償范圍。

第四，反壟斷法方面，專利權人通過專利惡意訴訟不僅會造成他人合法利益的損害，同時還有可能損及市場競爭秩序，觸發(fā)反壟斷法的“底線”，因此反壟斷法也可以為專利惡意訴訟的規(guī)制提供法律依據(jù)。應對我國《反壟斷法》中關于專利惡意訴訟的規(guī)范做作一步的細化和完善。參照他國立法經(jīng)驗以及從專利惡意訴訟的本身固有屬性來看，可行的選擇是將專利惡意訴訟納入到濫用市場支配地位的壟斷行為類型之中。此外，由于專利權的獲得并不能直接判定為市場支配地位的占有。因此，在具體專利惡意訴訟的構成方面，除了上述的專利惡意訴訟構成要件外，還應明確專利權人具備市場支配地位的條件成就。